中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授趙宏的郵箱中，每周都能收到不少讀者來信。
去年，她曾寫過一個(gè)案件評(píng)論，15歲少年因在副駕沒有系安全帶、被記錄違反道路交通安全法，而無法順利轉(zhuǎn)學(xué)，幾所學(xué)校都不愿意接收有違法記錄的學(xué)生。
此事被媒體曝出后，歷經(jīng)曲折得到了解決。但趙宏發(fā)現(xiàn)，自己的郵箱里開始出現(xiàn)遭遇類似事情的讀者來信。困擾他們最多的，是曾經(jīng)違反過治安管理處罰法。在升學(xué)、考公、入職甚至升遷時(shí)，單位要求他們開具無犯罪記錄證明，而相關(guān)部門會(huì)因?yàn)樗麄冸m無犯罪記錄，但有違法記錄，而開具寫了備注的無犯罪記錄證明，導(dǎo)致當(dāng)事人升學(xué)、考公、入職受阻。
今年6月，治安管理處罰法修訂草案將迎來第二次審議，加了備注的無犯罪記錄證明開具是否合法、違法記錄是否可以消除等問題在學(xué)界引發(fā)了討論。為此，《中國(guó)新聞周刊》專訪了趙宏以及中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授羅翔。
圖/視覺中國(guó)
一個(gè)接近中空的地帶
中國(guó)新聞周刊：你們是從什么時(shí)候開始關(guān)注違法記錄消除的問題？
羅翔：最初，我對(duì)這個(gè)問題并不是很熟悉。2021年，一封網(wǎng)友來信引起了我的注意。一個(gè)小伙子找工作，去派出所開無犯罪記錄證明。派出所給他出具了，但同時(shí)寫了備注，這個(gè)小伙子某年某月某日因?yàn)橘�博被治安拘留、因?yàn)榇蚣鼙恢伟簿辛簟?/span>
小伙子問，能不能不寫備注，因?yàn)樗吘箾]有犯罪記錄。寫了備注，就不是一個(gè)干干凈凈的無犯罪記錄證明了，是有違法的無犯罪記錄證明。警察說不行，有違法記錄就要寫上。
這樣一份有備注的無犯罪記錄證明對(duì)他的職業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。我收到了不少類似的讀者來信，才促使我對(duì)原本不熟悉的內(nèi)容做研究。
趙宏：違法記錄消除的問題，行政法領(lǐng)域的學(xué)者呼吁得不太多、刑法學(xué)者呼吁得也不太多，類似于一個(gè)接近中空的地帶。我是研究行政法的，第一次關(guān)注到這個(gè)問題，就是因?yàn)榱_翔來找我咨詢剛才那個(gè)小伙子的問題該如何解決。我后來發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中類似的情況還有不少。
去年，一家媒體邀請(qǐng)我寫一個(gè)案件評(píng)論。陜西的一位父親要給15歲的孩子辦轉(zhuǎn)學(xué)，嘗試了幾次都不行，各個(gè)學(xué)校都不接收。他找了教育部門才知道，是因?yàn)樽约簝鹤佑羞`法記錄。而違法記錄的來歷是，兒子曾經(jīng)坐在副駕駛的座位上沒有系安全帶，導(dǎo)致他違反了道路交通安全法。就是這樣一個(gè)記錄，導(dǎo)致未成年的孩子在轉(zhuǎn)學(xué)時(shí)，被多所學(xué)校拒絕。
評(píng)論發(fā)出后，特別是治安管理處罰法修訂草案一審時(shí)，我的郵箱收到了大量讀者來信。他們給我講述自己因?yàn)檫`法記錄受到的影響，還表示，終于有老師關(guān)注到這個(gè)問題了。
治安領(lǐng)域的違法記錄影響更普遍
中國(guó)新聞周刊：也就是說，即便是未成年人違反了道路交通安全法，也有可能有違法記錄？那為什么在治安管理處罰法修訂時(shí)，這個(gè)問題被更多人關(guān)注？
趙宏：我在裁判文書網(wǎng)做過搜索，被違法記錄影響最多的是兩個(gè)領(lǐng)域的案子，治安領(lǐng)域、道路交通安全領(lǐng)域。相較之下，治安領(lǐng)域的違法記錄影響會(huì)更普遍、更嚴(yán)重一些。
中國(guó)新聞周刊：為什么更嚴(yán)重？這與治安管理處罰法被稱為“小刑法”是否有一定的關(guān)系？
趙宏：事實(shí)上，很多國(guó)家把違反治安管理處罰法的行為視作輕罪。我們國(guó)家雖然把它除罪化了，不認(rèn)為違反治安管理處罰法是犯罪，但是實(shí)踐中，會(huì)有一些地方把違反治安管理處罰法的違法記錄和犯罪記錄作同一對(duì)待。也就是說，他們認(rèn)為，曾經(jīng)觸犯過治安管理處罰法的人和曾經(jīng)有過犯罪行為的人一樣，有比較大的人身危險(xiǎn)性，而且再犯可能性比較大。
羅翔：很多老百姓是不區(qū)分違法和犯罪的。違法是一個(gè)大概念，違反所有法律都叫違法，比如婚內(nèi)出軌，是違反婚姻法；闖紅燈，是違反道路交通安全法。犯罪則是一個(gè)小概念，只有違反刑法才叫犯罪。我們說的罪刑法定，這個(gè)法是指刑法。
犯罪的后果是刑罰，包括五種主刑和四種附加刑。主刑是管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑是剝奪政治權(quán)利、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)和驅(qū)逐出境。
在違法和犯罪中間，有一個(gè)尷尬的地帶，就是治安管理處罰法，它有一種懲罰措施叫行政拘留，這同樣是對(duì)人身權(quán)的剝奪，最長(zhǎng)不超過15天。如果有兩種以上違反治安管理行為的，處罰可以合并執(zhí)行，最長(zhǎng)不超過20天。相較犯罪的后果刑罰管制，行政拘留明顯比不剝奪人身自由的管制刑要重。
不過，雖然治安管理處罰的措施有行政拘留，但治安管理處罰法不屬于刑法，而是在行政法范疇，所以任何人違反治安管理處罰法，只叫違法，不叫犯罪。因此，違法不應(yīng)該承擔(dān)犯罪附隨的后果。
中國(guó)新聞周刊：我國(guó)對(duì)犯罪附隨的后果是怎樣規(guī)定的？
羅翔：我國(guó)犯罪附隨后果的立法，除刑法第三十七條之一和第一百條規(guī)定的從業(yè)禁止與前科報(bào)告外，其他犯罪附隨后果主要規(guī)定在刑法之外的法律法規(guī)中。
犯罪附隨后果主要有八類，包括職業(yè)禁止、禁止或限制考試資質(zhì)、限制落戶、限制信譽(yù)或榮譽(yù)的獲得、限制有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)性作業(yè)或收養(yǎng)等行為、一定時(shí)間內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照等。
但需要注意的是，沒有任何法律法規(guī)對(duì)違法行為規(guī)定了附隨后果，所有的附隨后果都限制在犯罪上。
中國(guó)新聞周刊：也就是說，實(shí)踐中違法記錄如果產(chǎn)生影響，這種影響其實(shí)是被擴(kuò)大的。
趙宏：是的。而且我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中違法記錄產(chǎn)生的影響，和犯罪記錄是一樣的，對(duì)個(gè)人生活產(chǎn)生的影響幾乎是全方位的。
這種影響除了會(huì)表現(xiàn)在上學(xué)、考公、升遷上，通過裁判文書網(wǎng)，我還發(fā)現(xiàn)，有的人是退伍軍人，但因?yàn)橛羞`法記錄，家門口不允許掛光榮退伍的牌子；有的人想競(jìng)選小區(qū)業(yè)委會(huì)委員或者村干部，但如果有違法記錄，就不被允許競(jìng)選。
更重要的是，我國(guó)對(duì)犯罪記錄是有相應(yīng)的法律規(guī)范的。2012年，兩高三部就頒布過《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》。2021年，公安部則制定了《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》。
但違法記錄是沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的。我在裁判文書網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)，有一些案子是錯(cuò)記的，也就是記到了同名同姓的他人名下。還有的案子根本沒有作出處罰、雙方和解了，但也被記錄了，比如無犯罪記錄證明的備注中呈現(xiàn)了，某年某月某日，某人曾與他人發(fā)生糾紛。
羅翔：我認(rèn)為，一些地方的公安機(jī)關(guān)出具無犯罪記錄證明時(shí)，備注違法記錄的做法，是錯(cuò)誤的，甚至是違法的。
根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》，犯罪記錄是指“我國(guó)國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員的客觀記載。除人民法院生效裁判文書確認(rèn)有罪外，其他情況均應(yīng)當(dāng)視為無罪”。包括有關(guān)人員涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判決、裁定，或者人民檢察院作出不起訴決定，或者辦案單位撤銷案件、撤回起訴、對(duì)其終止偵查的，屬于無犯罪記錄人員。
也就是說，以上這些情況，都必須開無犯罪記錄證明，在證明上做備注的做法，是沒有任何法律依據(jù)的。法不授權(quán)皆禁止，法律沒有授權(quán)你做這種備注，即使這個(gè)人有再多的違法記錄，但他沒有犯罪記錄，你就不能備注，必須出具干干凈凈的無犯罪記錄證明。
過罰相當(dāng)原則
中國(guó)新聞周刊：事實(shí)上，我們注意到，修訂草案第136條規(guī)定了未成年人違法記錄封存制度，明確對(duì)違反治安管理處罰法時(shí)不滿18周歲的人，其違法記錄應(yīng)當(dāng)予以封存。是否可以理解為，修訂草案已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，并做出了一定的調(diào)整？
趙宏：是的，可以這么說。但我覺得仍有兩個(gè)需要注意的問題。
一是未成年人的違法記錄仍舊允許“監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢”，即違法記錄并非徹底消除。檢察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)需要查詢可以理解，有關(guān)單位是指哪里？如果一個(gè)未成年人有違法記錄，且允許學(xué)校查看，在升學(xué)時(shí)是否會(huì)影響其公平入學(xué)權(quán)利？
第二，成年人的違法記錄問題仍然沒有得到解決，他們身上的違法標(biāo)簽仍然沒有消除。據(jù)我所知，每年受到治安管理處罰的人有800萬人左右。而且，此次治安管理處罰法修訂，條文從過去的53條增至64條，處罰領(lǐng)域在擴(kuò)大，以前不被納入治安管理的行為，今后也有可能會(huì)被納入，包括考試作弊、無人機(jī)“黑飛”等。未來，會(huì)有更多人有違法的可能。這種情況下，治安管理處罰記錄可以被消除就更為重要。
中國(guó)新聞周刊：我想這里恐怕存在一個(gè)問題，一個(gè)人曾經(jīng)違法，特別是治安管理處罰法，他需要為之付出怎樣的代價(jià)？需要通過違法記錄來牽扯他的一生嗎？
趙宏：無論是行政法，還是刑法，在處罰時(shí)都有一個(gè)基本原則，叫作過罰相當(dāng)，我的過錯(cuò)和我應(yīng)受的懲罰應(yīng)該是互相匹配的。
違反治安管理處罰法的行為，在我國(guó)不被視作犯罪，這就說明其社會(huì)危害程度遠(yuǎn)低于犯罪行為。我認(rèn)為，治安管理處罰法已經(jīng)給違法者配備了相應(yīng)的懲罰。如果在這個(gè)基礎(chǔ)上，還要讓他終身背負(fù)違法的標(biāo)簽，進(jìn)而影響他所有的人生選擇，包括上學(xué)、就業(yè)、考公等，我覺得這是對(duì)他絕對(duì)過度的懲罰。
另外，法律也鼓勵(lì)當(dāng)事人改過自新。而終身違法的標(biāo)簽，會(huì)把這個(gè)人終身推到社會(huì)對(duì)立面上，再也沒有任何改過自新的機(jī)會(huì)。
在數(shù)據(jù)化時(shí)代，我覺得這還會(huì)導(dǎo)致一個(gè)問題，一旦違法記錄被披露、被公開，當(dāng)事人很有可能“社死”。特別是如果這個(gè)人是因?yàn)樾越蓡栴}違反治安管理處罰法，比如嫖娼，這個(gè)人所受到的影響，可能遠(yuǎn)比法律對(duì)他的處罰要嚴(yán)重。
羅翔：我們懲罰的根據(jù)到底是什么？一種是報(bào)應(yīng)主義，罪責(zé)自負(fù)，也就是我們最常說的，以牙還牙以眼還眼。但請(qǐng)注意，你戳瞎我一只眼，我也只能戳瞎你一只眼，如果我戳瞎你兩只眼，這屬于過度懲罰。
另一種是從功利主義誕生的懲罰理論，分兩類，一類是特殊預(yù)防，一類是一般預(yù)防。而所謂的一般預(yù)防，用大白話說，就是用懲罰來防止再犯罪，以惡制惡、以毒攻毒。但懲罰需要恰到好處，懲罰的惡不能比犯罪的惡還要大，否則就是在制造一種更嚴(yán)重的惡。也就是說，如果這個(gè)人感冒了，你給他喝水就行，不能給他做截肢手術(shù)。
現(xiàn)在中國(guó)在做輕罪治理探索，司法上對(duì)于輕罪盡量從寬處理，情節(jié)輕微的甚至可以不起訴。刑法學(xué)界的主流看法是，對(duì)于重罪和輕罪犯罪記錄也應(yīng)區(qū)別對(duì)待，輕罪的犯罪記錄，特別是反道德性、反社會(huì)性不強(qiáng)的犯罪記錄，過了一段時(shí)間，應(yīng)該被封存或者消除，讓輕微犯罪的行為人可以更好地回歸社會(huì)。比如捉了幾十只麻雀判了拘役刑和故意傷害致人重傷判了十年，犯罪附隨后果應(yīng)該有區(qū)別。在這種情況下，連微罪都算不上的違反治安管理處罰的記錄，是不是更應(yīng)該被封存甚至消除？
2023年8月2日，遼寧省公安廳召開遼寧公安“無犯罪記錄證明”電子版網(wǎng)上申領(lǐng)工作新聞發(fā)布會(huì)。公安民警展示“無犯罪記錄證明”電子版網(wǎng)上申領(lǐng)手機(jī)界面。圖/中新
違法記錄該消除嗎？
中國(guó)新聞周刊：假設(shè)一種情況，相關(guān)部門都能夠遵守國(guó)家法律法規(guī)，不開具帶備注的無犯罪記錄證明，也就是違法記錄不產(chǎn)生任何附隨效果，你們還會(huì)呼吁違法記錄消除問題嗎？
趙宏：如果一個(gè)人有違法記錄，就像是懸在其頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍，不知道它什么時(shí)候會(huì)掉落，更不知道它掉落之后會(huì)產(chǎn)生怎樣的影響。
從讀者來信來看，我覺得他們的普遍訴求是，我沒有什么人身危險(xiǎn)性，我只是犯了一個(gè)小錯(cuò)，這個(gè)小錯(cuò)能不能不要永遠(yuǎn)記錄在我身上？消除確實(shí)是最有利的做法。
中國(guó)新聞周刊：那么，你們的建議是，無論是未成年人還是成年人，其違法記錄都應(yīng)該被消除嗎？是否要區(qū)分是哪一類違法記錄、有幾次違法等情況？違法記錄的存在是否有其他功能？
趙宏：我曾經(jīng)梳理過違法記錄的功能，主要有兩點(diǎn)：一是作為量罰的基準(zhǔn)，比如治安管理處罰法有規(guī)定，如果六個(gè)月內(nèi)曾經(jīng)有過違反治安管理處罰法的行為，要加重處罰。這就需要依賴之前的違法記錄。這次修訂草案，把六個(gè)月的時(shí)間延長(zhǎng)到了一年，也就是說，違法記錄對(duì)于公安機(jī)關(guān)而言，作為量罰的標(biāo)準(zhǔn)，有效期限是一年。
第二個(gè)作用是，在刑法中有規(guī)定，多少次違反治安管理處罰法的某些規(guī)定，就構(gòu)成犯罪。也就是說，它另一個(gè)功能是作為司法機(jī)關(guān)參考定罪的因素。
可以看出，無論是哪一種作用，其實(shí)都是有時(shí)間限制的。綜合來看，我覺得一年是比較合適的，如果延長(zhǎng)到兩年，我覺得可能問題也不大，但不能終身不消除。
羅翔：違法記錄的存在肯定是有合理性的。就像趙宏說的，經(jīng)常性實(shí)施違法行為，后面的懲罰肯定會(huì)更重。另外，刑法中一些犯罪有行政處罰前置程序。所以我的建議是，違法記錄應(yīng)該在一定時(shí)間內(nèi)封存，在失去量罰的作用后消除。
依據(jù)、程序、救濟(jì)
中國(guó)新聞周刊：剛才你們談到，違法記錄怎么記、誰來記等問題并沒有規(guī)范。所以，在談消除之前，是否應(yīng)該先談一談，誰來記錄、怎么記錄？
羅翔：依據(jù)、程序、救濟(jì)這三個(gè)方面需要梳理清楚。第一，以什么依據(jù)來記？這個(gè)依據(jù)的法律層級(jí)必須很高，其他規(guī)定不能跟上位法相違背。第二是程序，哪個(gè)部門來記？這需要考慮到為什么要記。如果認(rèn)為違法記錄只對(duì)同樣類型的行政處罰和個(gè)別犯罪的刑罰評(píng)價(jià)具有意義的話，那就必須嚴(yán)格限縮，并做出時(shí)間限制。哪些人員通過什么樣的程序在辦理哪些案件的時(shí)候才可以查詢，這些程序需有嚴(yán)格規(guī)定。如果沒有遵循規(guī)定，那就是瀆職、濫用職權(quán)。如果企業(yè)想查詢公民的這一信息，將會(huì)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。第三是救濟(jì)，如果相關(guān)部門的違法記錄記錯(cuò)了，我該怎么辦？可以怎樣提起行政訴訟、行政復(fù)議，來捍衛(wèi)我的權(quán)利？
我認(rèn)為，這三項(xiàng)都必須搞得清清楚楚，把合理的違法記錄保留，把不合理的違法記錄清除。
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